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Resumen en español

El fenómeno transformativo de la constitucionalización del derecho ha producido cambios significativos en el positivismo jurídico tradicional, evolución que ha sido determinante en la pérdida de relevancia de la función legislativa en los Estados modernos, y que ha elevado la importancia del órgano judicial en el concepto y la operatividad del derecho. Estos cambios sustanciales pueden observarse desde el análisis de los paradigmas del positivismo, que en sus etapas primitivas consideraba que el derecho no era más que la manifestación de la voluntad de la autoridad política dirigida a un subordinado para que este hiciera algo, anexando la amenaza de causarle daño en caso de que no satisficiera la obligación impuesta por su superior político (Austin, 2002). En este punto subyace la importancia suprema del órgano legislativo, toda vez que será considerado derecho el mandato que él emita, y deja en un segundo plano la función desarrollada por el operador judicial. Análogamente, el joven Savigny (Zuleta, 1976) consideraba que el derecho es el producto de la función legislativa del Estado, donde era necesario determinar el origen de su positividad por medio de elementos verificables empíricamente, suministrados por la historia. A su vez, dichos elementos ayudan a superar las tesis apriorísticas defendidas por el iusnaturalismo. Es plausible afirmar que para el paleo-positivismo y la escuela histórica alemana de Austin y Savigny respectivamente, no era posible lograr una distinción conceptual entre el jurista y legista (Zuleta, 1976).